El manto protector del Registro de Propiedad se ve notoriamente mermado en relación a la nula protección que ofrece frente a la propiedad del subsuelo de los territorios indígenas, sus bosques, y sus aguas y sus recursos naturales y mineros, ya que por ejemplo cualquier particular, nacional o extranjero puede formular pedimentos o manifestaciones mineras o constituir servidumbres mineras en terrenos indígenas, sometiéndose naturalmente a las exigencias que impone la legislación minera, pese a que el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, establece que los derechos de los pueblos Indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Derecho que incluye su participación “en la utilización, administración y conservación de dichos recursos” (artículo 15.1).
Se advierte la falta de una normativa que excluya expresamente a los terrenos indígenas de estas intervenciones y así se hace necesario reformular, entre otras, las disposiciones del Código de Minas (artículo 17 y siguientes) que regulan los permisos para ejecutar labores mineras en determinados lugares, consignando expresamente la exclusión de estos terrenos, y adecuando las normas mineras a la Ley Indígena.
Y es así, como en teoría en nuestro ordenamiento jurídico, y pese a las regulaciones ambientales, es hipotéticamente posible el otorgamiento de Concesiones Mineras de Exploración o de Explotación o Constituir Servidumbres mineras en predios indígenas, ya que la ley indígena solo da protección a las tierras indígenas en un sentido restringido sujetando todos los demás recursos naturales que comprende, al derecho común, alejándose de esta forma del concepto de tierra que la citada convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo entrega, la que debe incluir el del “territorio” concepto más amplio, que comprende el hábitat o medio ambiente de las áreas en que habitan los pueblos originarios. En este sentido también habría que modificar las normas del Código de Minería que regulan las oposiciones a la mensura (artículo 61 y siguientes) ya que “no se contempla en el procedimiento constitutivo de una pertenencia mecanismos para oponer al concesionario el mejor derecho de una comunidad indígena sobre el territorio y los recursos naturales afectados por el otorgamiento de una Concesión Minera de Exploración y/o Explotación”7.Y a propósito de las servidumbres y en abono de la tesis de la improcedencia de constituir servidumbres mineras sobre predios superficiales indígenas se argumenta que el artículo 13 de la Ley dispone que por exigirlo el interés nacional, las tierras indígenas, entre otras limitaciones no podrán ser “gravadas” y las servidumbres precisamente son gravámenes que se imponen sobre un predio superficial indígena en beneficio de una Concesión Minera, de un Establecimiento de Beneficio o incluso de la Facultad de Catar y Cavar.
Sin embargo los que alegan la procedencia de estos gravámenes se basan en que la ley indígena, Ley común, no puede derogar o modificar una norma anterior y de rango constitucional, como lo es la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Ley 18.097 Diario Oficial 21-I-1982), cuyo artículo 8° concede a los concesionarios mineros facultad a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras tales como los de ocupación, tránsito, las establecidas en beneficio de empresas concesionarias de servicios eléctricos, etc. En suma, la Ley indígena no reconoce derecho alguno en relación con los recursos naturales, salvo el caso de las aguas de los pueblos andinos según se dirá. Y es así, como tales derechos siguen siendo regulados por la legislación sectorial: el Código de Aguas (1981), el Código de Minería y su Ley Orgánica Constitucional (1983), la Ley General de Pesca y Acuicultura (1981) y sus modificaciones, y la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica (Ley 19.657 de 2000) y el D.L. 701 de Fomento Forestal y sus modificaciones, las que desvinculan los derechos sobre la tierra de los derechos sobre los recursos naturales que hay en ella, permitiendo su apropiación por no indígenas, como ha ocurrido en el país en los últimas décadas, generando graves conflictos en territorios indígenas8.
Y en materia de aguas sí, hay que señalar una excepción por cuanto la Ley indígena reconoce a los pueblos Andinos (Aimaras de la Primera Región) y Atacameños (poblados al interior de la 2° región), en los artículos 64 y 3° Transitorio, la obligación de respetar y proteger las aguas de dichas comunidades, las que serán consideradas bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena, las aguas que se encuentran en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos de terceros que hayan inscrito de acuerdo al Código de Aguas. Asimismo no se otorgará nuevos derechos de agua. Y por último se impone a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y a la Dirección General de Aguas, el establecimiento de Convenios para la “Protección Constitución y Restablecimiento de los derechos de Aguas de Propiedad Ancestral de estas comunidades (Aimaras y Atacameñas). No obstante estas normas protectoras de excepción, estas comunidades han sufrido impactos negativos en su hábitat y espacios territoriales principalmente por la expansión de proyectos mineros y geotérmicos que presionan sobre sus ecosistemas particularmente sobre las aguas, fundamentales para el desarrollo de la economía agropastoril propia de estas comunidades. Un ejemplo de esta expansión es el del caso de las pretensiones de la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta (ESSAN S.A.) que pretendió reivindicar derechos de agua inscritos, petición que fue felizmente desestimada por los tribunales de primera y segunda instancia, confirmados con fecha 22 de III de 2004 por la Excelentisima Corte Suprema, la que se pronunció por primera vez desestimando la demanda reivindicatoria, reconociendo el derecho preferente de las comunidades indígenas del norte fundado en sus derechos ancestrales, y en sus usos inmemoriales (derecho propio) por la comunidad, lo que constituye dominio pleno por aplicación de los citados artículos, 3° transitorio inciso 2° y 64 de la Ley indígena.
En el fallo de primera instancia del Segundo Juzgado de Letras de El Loa-Calama, se declaró que la comunidad es dueña del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes de uso consuntivo, permanente y continuo en el Río Toconce, y que ordenó además la inscripción del derecho en el registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo9.Y este reconocimiento de la jurisprudencia chilena en la protección de los derechos de estas comunidades sobre sus aguas ha sido progresivo y confirmado por fallos posteriores como por ejemplo, el caso de la Machi Francisca LinconaoHuircapan y el de la comunidad Chuzmiza-Usmagana.
En el caso de la machi se declaró ilegal y arbitrario la tala de los bosques aledaños a los espacios territoriales indígenas en los que se recolectan hierbas medicinales y se afectan sus aguas. Desarollando la corte un concepto amplio de medio ambiente que permite proteger las fuentes de agua mapuche (menoko) y los espacios territoriales en los que origina la medicina vernácula, la tierra y su particular importancia para los pueblos indígenas.
Corte Suprema Rol 7287-2009, ratificando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco Rol N° 1773-2008.
Y en otro fallo similar de 25/XI/2008 la Corte Suprema reconoció que la comunidad indígena deChusmiza-Usmagana tienen derechos ancestrales de aprovechamientos de aguas sobre la quebrada del mimo nombre, argumentado que estos se encuentran refrendados por la Ley 19.253 de 1993 y el Convenio N° 169 de la O.I.T.10.
Con estos fallos debemos reconocer el criterio progresista y protector de nuestros tribunales, que con sus fallos reconocen y reivindican derechos ancestrales muchas veces desconocidos de nuestros pueblos originarios.
Finalmente cabe señalar que la legislación chilena también ha resguardado los derechos indígenas por la vía de proteger los ecosistemas indígenas, específicamente vegas ybofedales de la 1° y 2° región según lo establecido por la Ley 19.145. Diario Oficial 25-06-1992, cuyos dos artículos, modificando los artículos 58 y 63 del Código de Aguas disponen:
Artículo 1°.- “Agrégase el siguiente inciso tercero al artículo 58 del Código de Aguas:
No se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, sino con autorización fundada de la Dirección General de Aguas, la que previamente deberá identificar y delimitar dichas zonas.»
Artículo 2°.- “Agréganse los siguientes incisos al artículo 63 del Código de Aguas:
«Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa. La Dirección General de Aguas deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas”.
Aunque es necesario precisar que desde el punto de vista constitucional, y en teoría, las tierras indígenas están suficientemente protegidas puesto que el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política dispone:
La Constitución asegura a todas las personas:
N° 24).- El derecho de propiedad es sus diversos espacios sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
“En este sentido el propio Tribunal Constitucional – al realizar el control de constitucionalidad del Convenio 169 sobre pueblos indígenas el año 2000, reconoce la especial naturaleza de la propiedad indígena. Tribunal Constitucional. Rol 309 año 2000. Considerando N° 77 -ha señalado que entre las especies de propiedad protegida por esta disposición se encuentra la propiedad indígena. Asimismo el derecho a la restitución de las tierras, consagrado en el Convenio 169, y reafirmado por la jurisprudencia de la Corte Inter Americana de Derechos Humanos, puede ejercitarse mediante la expropiación legal contemplada en el mismo artículo constitucional”11. Mecanismo de Expropiación que puede ser por causa de utilidad pública o interese nacional, alternativa de solución muchas veces reclamada por los pueblos indígenas y que no ha sido utilizada por los gobiernos para hacer frente a una situación de injusticia histórica.
Es digno de destacar, en materia de participación en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales referidos en el artículo 151del Convenio 169 el acuerdo a que se ha llegado en nuestro país entre la Empresa Minera del Litio Albemarle (U.S.A), uno de los principales productores del planeta con el consejo de pueblos Atacameños (2 Región del País) y que responde al criterio de “licencia social para operar”, al obtener el consentimiento de las comunidades indígenas y de grupos de interés, para operar, lo que revela, que se generó confianza y se construyeron relaciones francas y directas entre las Empresa y sus comunidades.
En la práctica, el acuerdo de cooperación, sustentabilidad y beneficio mutuo se traduce en la entrega a las comunidades indígenas de la cuenca del Salar de Atacama*, el 3,5% de sus ventas de carbonato de litio y cloruro de potasio producidas en la planta Salar. Convenio que establece un nuevo paradigma en las relaciones entre las comunidades y la industria minera, y es el resultado de un proceso de acercamiento y dialogo y colaboración iniciado el año 2012 entre las partes, y culminado el presente año 2018.
Se trata de una iniciativa inédita y pionera y que abre el camino para que otros actores se esmeren en obtener similar “licencia social para operar”12.
El breve análisis de los fallos analizados y el acuerdo de una gran Empresa Transnacional con pueblos indígenas revela que el Convenio 169 de la O.I.T. ha ayudado a poner de relieve la protección de los derechos de los pueblos originarios y la igualdad con la que deben ser tratados.
Por eso, ante la inminencia de la denuncia por parte de nuestro país del citado convenio, al marginarse reglamentaria y eventualmente de sus disposiciones, después de 10 años de vigencia, posibilidad de denuncia cada 10 años, decisión que le corresponderá al recién entrante gobierno de don Sebastián Piñera, tal posibilidad de denuncia, vulneraria o limitaría los derechos de los pueblos originarios y seria enviar una muy mala señal política, sobre todo por la tensa situación de terrorismo que reina en la Araucanía, y porque la firma del Convenio ha sido una conquista muy importante en el reforzamiento y reivindicación de sus derechos.
Algunos piensan que la llave que destrabar el debate y los reclamos de los pueblos originarios seria el reconocimiento constitucional de éstos asegurandosu participación y representación política y un rediseño de la institucionalidad actual de la CONADI. Como dato ilustrativo podemos señalar quede “34 países miembro de la OCDE, once cuentan con pueblos indígenas, y son: Australia, Canadá, Chile, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Japón, México, Noruega y Nueva Zelanda. De estos once países solo Chile y Japón no reconocen formas de soberanía territorial indígena; tres de ellos (México, Francia y Finlandia) reconocen formas limitadas o excepcionales de autonomía indígena, y todos los otros están desarrollando formas más avanzadas de acuerdos de soberanía indígena negociada13.
7Los pueblos indígenas y el derecho”. Obra Citada. De José Aylwin (coordinador). Matías Meza-Lopehandía. Nancy Yáñez .Edición Lom.Página 218.
8Obra “Los pueblos indígenas y el derecho”. Obra citada. Página 184.
9Cuarta sala Corte Suprema (recurso casación en el fondo 986/2003. Fallo 22-marzo-2004. Comunidad IndigenaToconce v/s ESSAN S.A.
10Obra citada “Los pueblos indígenas y el derecho”. Página 180.
11Matias Meza Lopehandia-Biblioteca del Congreso Nacional, y reiterado en
“Los pueblos indígenas y el derecho”. Obra Citada. Página 374.
*El Salar de Atacama se ubica a 2.300 metros sobre el nivel del mar y a unos 270 kilómetros de Antofagasta, y es el principal reservorio de litio en el planeta y la principal zona proveedora.
12El Mercurio. 28-I-2018. Reportajes.
13Gonzalo Bustamante Rivera, académico Universidad La Frontera. Candidato a PH. D. en Ciencias Sociales Aplicadas. Universitédu Québec en Outaouais. Canadá. “El Mostrador”. 6-XI-2017.
Bibliografía
- Obras
- “Los pueblos indígenas y el Derecho”
Jose Aylwin (Coordinador). Matias Meza Lopehandia y Nancy Yañez.
Ediciones Lom. 2013.
- “Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis Jurisprudencial y Comentarios”
Carolina Andrea Martinez Cid.
Universidad de Concepción. 2012.
- Breve Análisis de la Ley 19.253. “Manual de Práctica Registral.”
Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral.
Mario Olmos Lopomo. Antonio Collados Sariego.
- “La Tierra Indígena”
Alvaro Morales Marileo.
Agosto de 2017.
- Gonzalo Bustamante Rivera.
Académico Universidad de la Frontera.
- “Registro Público de Tierras”
CONADI
http://www.conadi.gob.cl/registro-publico-de-tierras.
- Revistas
- Gaceta Jurídica año 2014. Junio N° 408.
- Leyes
- Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
24-06-1857.
- Ley 17.729
“Establece normas sobre Indígenas y Tierras Indígenas”
Diario Oficial 26-09-1972
- Ley 18.113.
“Establece disposiciones relacionadas con la Legislación Agraria”
Diario oficial 16-04-1982
- Ley 19.145.
“Modifica artículos 58 y 63 del Código de Aguas”
Diario Oficial 25-06-1992
- Ley 19.253.
“Estable normas sobre protección, fomento y desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”
Diario Oficial 05-10-1993.
- Decreto 236
“Promulga el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la organización internacional del trabajo”
Diario oficial 14-10-2008.
- Jurisprudencia
- Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 1864-2008.
“Curín con Bosques Arauco S.A. 06/01/2009”
- Corte Suprema. Recurso de Casación en el fondo. 986/2003. Fallo. 22-03-2004.
“Comunidad Indígena Toconce v/s ESSAN S.A.”
- El Mercurio. 28-01-2018.
- El Mostrador. 06-01-2017.
- La Tercera. 25-06-2014.
