La temática de la presente ponencia en el caso de nuestro país, Chile, nos convoca ineludiblemente a participar en ella porque se trata de un conflicto que se arrastra desde el siglo 19 y que se prolonga enla actualidad, y en el que ningún gobierno ha sido capaz de dar una solución integral y definitiva al problema de la tenencia de la tierra y a la propiedad de ésta por y para los pueblos originarios, pese a que la ley vigente llamada “Ley Indígena” N° 19.253 ( Diario Oficial 5-X-1993) que establece normas sobre protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, constituye un avance en el tratamiento de las demandas de los pueblos originarios, considerando que, como lo dispone la Corte Inter Americana de Derechos Humanos en sentencia dictada en el caso de la Comunidad MayagnaAwasTingni Vs. Nicaragua, “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios y que la estrecha relación que mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierrano es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual de que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. Y la importancia de esta relación está expresamente consagrada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[1], sobre pueblos indígenas y tribales, del cual nuestro país es signatario desde 2008, cuyo artículo 13 llama a los Estados a respetar dicha relación agregando además que el territorio comprende “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Y el Estado de Chile reconoce como principales etnias indígenas a la Mapuche (la másnumerosa, y que ocupaba la zona central del país), Aimará, Rapa Nui o Pascuense, la de la comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguitas del Norte del País, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes (artículo 1° inciso 2° de la Ley 19253), y que conforman una población de alrededor de 1.500.000 personas, casi un 9% de la población total, y la mayor cantidad de individuos pertenecientes a los pueblos originarios se encuentra en la Región Metropolitana (un 30%) seguido por la Región de la Araucanía, Temuco, al sur y a la costa.
Nuestro enfoque al problema está referido principalmente al pueblo Mapuche por ser el más numeroso y el que sostuvo una larga y cruenta guerra con el Imperio Español, en defensa de su territorio, conflicto que duró siglos y se focalizó en una extensa zona de nuestro país, desde el Río BíoBío al Sur, abarcando lo que constituyen actualmente las Regiones 8°-9°-10°, precisamente zonas que actualmente son el foco de terrorismo y violencia provocado por grupos radicales de la etnia mapuche, violencia vinculada principalmente a la reivindicación de tierras por parte de las comunidades mapuches.
El conflicto se inicia con el descubrimiento de Chile por don Diego de Almagro en 1536, y es un conquistador y soldado, don Alonso de Ercilla quien participando en el conflicto, inmortalizó esta gesta, escribiendo un poema épico, “La Araucana”, una de cuyas estrofas se enseña en las escuelas chilenas y que resalta la valentía tanto de los conquistadores como la de los indígenas y que dice así:
“Chile, fértil provincia y señalada
en la región Antártica famosa,
de remotas naciones respetada
por fuerte, principal y poderosa;
la gente que produce es tan granada,
tan soberbia, gallarda y belicosa,
que no ha sido por rey jamás regida
ni a extranjero dominio sometida”
Efectivamente la Corona Española no logró jamás dominar al pueblo mapuche y ya instaurada la República, el gobierno de Chile inició lo que se dio en llamar la “Pacificación de la Araucanía” desde el Río BíoBío hasta el Río Toltén por el sur, entre los años 1860 y finales del siglo 19, que en el fondo fue la ocupación militar de la Araucanía en un territorio que se había mantenido rebelde a partir de la Guerra de Arauco contra la Corona Española durante la conquista de Chile en el Siglo 16 y durante todo el período colonial chileno, sin que ningún bando venciere claramente, y una vez concluida la ocupación militar de la Araucanía, el Estado Chileno empezó a entregar a los mapuches fundos y parcelas a través de títulos de Merced y en virtud de la Ley de 4-XII-1866, denominada de Radicaciones, dispuso la “Fundación de Poblaciones en el territorio de Indígenas y dio normas para la enajenación de estas”, creó una comisión para deslindar tierras y determinó los terrenos que se reputaban “baldíos” y de propiedad del Fisco. Estableció asimismo en los puestos fronterizos indígenas un letrado con el título de Protector de Indígenas. Y lo más rescatable de esta Ley es a nuestro juicio, su artículo 4 que estableció: “Los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios indígenas solo podrán celebrarse válidamente cuando el que enajena tenga título inscrito y registrado competentemente”.
Por su parte el artículo 1° del Decreto de 6 de Julio de 1872, que fijó el procedimiento para la extensión de las escrituras que indica en los Departamentos de Nacimiento, Angol, Lebu e Imperial, estableció:
“Los Escribanos Públicos de los mencionados departamentos no extenderán en lo sucesivo escritura alguna sobre venta, hipoteca, anticresis, arriendos o cualquier otro contrato que tenga por objeto gravar o enajenar los terrenos de indígenas de aquellos departamentos, sin que, por parte de los que pretendan celebrar estos contratos se les presente el respectivo título inscrito y competentemente registrado, del cual se tomará razón en la misma escritura anunciándose su fecha, nombre del Escribano que hizo la inscripción y demás circunstancias que lo determinen y lo especifiquen”. Otra norma, un decreto de 05/09/1896 dictaba normas para reunir los protocolos de escrituras de terrenos indígenas, debiendo los Notarios remitir a los archivos de los títulos de propiedad raíces.
Por último, la ley 4169 de 2/08/1927 que creó un Tribunal Especial de División de Comunidades indígenas que tengan títulos de Merced, con asiento en Temuco, y cuyo artículo 7° estableció: las hijuelas de la partición deberán inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo y en el Registro de Propiedad del Conservador de Indígenas. “Inscripciones que serían gratuitas y con la obligación de los Conservadores de Bienes Raíces de comunicar mensualmente el estado de ellos al Presidente de Comisión Radicadora de Indígenas”.
Del análisis de estas leyes dictadas en distintos años 1866-1872-1896 y 1927, se puede concluir que a los indígenas se les entregó el derecho de registrar sus tierras como propiedad privada, y a lo largo de los años, y desde mucho antes, a partir de 1813se dictaron muchas otras, principalmente orientadas a regular los actos y contratos respecto de tierras indígenas.
En consecuencia, todos estos títulos debían regirse e inscribirse en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Raíces, institución que había sido creada algunos años antes, en 1857 junto con la dictación del Código Civil, y ya en aquella época, nuestro legislador consideraba al Registro de la Propiedad como una pieza importante en la regulación y protección de los derechos territoriales indígenas.
Sin embargo, con el correr de los años y pese a que la ley especial de 4-XII-1866, dejó vigente el Decreto N° 109 de 14-III-1853 que establecía normas de protección a las ventas de tierras indígenas, prohibiendo las ventas de tierras indígenas a personas no mapuches, muchos predios fueron cedidos, arrendados y finalmente inscritos por colonos chilenos y extranjeros en los Conservadores de Bienes Raíces.
Influyó en este proceso también el desconocimiento de las normas jurídicas y procedimentales para que los indígenas accedieran a los Registros Conservatorios, así como lo extraño que resultaba para ellos todo este nuevo sistema, así como la lejanía de los centros poblados en donde funcionaban estos Registros. En esta superposición de títulos, y con los resquicios legales utilizados para quitar judicialmente y de hecho tierras a los indígenas, y los inevitables conflictos de intereses surgidos, entre otras causas, está la raíz del conflicto por la reivindicación de las tierras mapuches, que perdura hasta hoy, y que se traduce entre quienes alegan tener un derecho ancestral sobre territorios originalmente ocupados por los indígenas y quienes cuentan con una posesión inscrita posterior, regulada por el Código Civil, ¿Qué debe prevalecer, los títulosde Merced, o de Comisario,o un título de propiedad2?, ese es el conflicto esencial. Aunque la Ley Indígena en su artículo 58 a propósito de las normas especiales de los procedimientos judiciales, en los casos de juicios reivindicatorios o de restitución de tierras, da una pauta que se traduce en la siguiente:
Inciso 2°: “En caso de controversia acerca del dominio emanado de un título de merced o de comisario vigente, estos prevalecerán sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes:
- Cuando el ocupante exhiba un título definitivo que emana del Estado, posterior al 4/XII/1866 y de fecha anterior al de merced.
- Cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de merced aprobado de conformidad con la ley de Constitución de la Propiedad Austral.
Determinar cuáles son estos territorios es naturalmente una compleja labor en la que se contraponen la necesidad de respetar el derecho de los pueblos indígenas a sus territorios ancestrales, los derechos de los descendientes de los colonos que fueron localizados en el territorio por el Estado y los intereses de los campesinos no indígenas que habitan en esos lugares. Sobre el particular es interesante considerar el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que “ha cuestionado la aplicación irreflexiva de las normas civiles sobre la posesión y propiedad y cuando se trata de tierras indígenas. Al respecto, ha señalado que-a diferencia del derecho civil común, donde la prescripción extintiva opera fundamentalmente por el transcurso del tiempo- aquí lo decisivo es la vigencia del vínculo espiritual y material que los pueblos indígenas mantienen con sus tierras originales. Mientras esta subsista, mantendrían su derecho a la reivindicación de sus tierras, más allá de la aplicación de los plazos de prescripción de las acciones reivindicatorias del derecho común”3. Criterio que ha sido acogido por algunas Cortes Chilenas, al sostener que cuando lo reivindicado es tierra indígena, la teoría de la posesión inscrita4 no debe aplicarse de forma estricta. Y así es como por sentencia de 6 de Enero de 2009, la Corte de Apelaciones de Temuco sostuvo que la Teoría de la posesión inscrita no procedía de manera estricta cuando se trataba de tierra indígena, por aplicación de la Ley N° 19.253 y el Convenio N° 169 de la OIT; y Falló que:
Considerando Tercero que “Tratándose la cosa reivindicada de tierra indígena, no corresponde aplicar de manera estricta la teoría de la posesión inscrita consagrada en el Código Civil, en cuanto a que sólo procedería la acción reivindicatoria, si el poseedor material demandado, tuviera a su vez posesión inscrita de sus derechos, pues allí la controversia sólo pasaría por determinar la prevalencia de las respectivas inscripciones de dominio”.
Se dio por acreditada la posesión de la demandada, al haber explotado forestalmente el predio hasta después de la interposición de la demanda. Se dijo que ella había realizadoactos de posesión (hechos positivos) de los que solo da derecho el dominio, sin conocimiento del que disputa la posesión”5.
La ley indígena vigente sobre el particular dispone que “es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines o Proteger las tierras indígenas” (artículo 1, inciso final).
Y acorde con esta disposición se establece en la misma Ley (artículo 13) una serie de medidas de protección de las tierras indígenas prohibiendo que sean enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Además no pueden ser arrendadas por un lapso superior a cinco años.
Medidas de Protección que en lo sustancial se incorporaron ya en las primeras y sucesivas leyes de protección de indígenas dictadas desde mediados del siglo 19 en adelante, y es aquí donde cobra importancia el rol moderador y regulador del Registro de la Propiedad, que debe cautelar que los Notarios y Conservadores, no obstante los términos de la ley que en algunos aspectos presenta vacíos, en ocasiones, autorizan e inscriben contratos relativos a tierras indígenas que son manifiestamente contrarios a la ley y a su espíritu y cuya inobservancia implica la nulidad absoluta del respectivo acto o contrato (artículo 13 inciso final, Ley 19.253).
Y es así como la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, ha observado venta de terrenos indígenas a personas no indígenas o cuya calidad de tal es dudosa o de difícil determinación, o inscripciones de cesiones de derechos hereditarios que recaen determinadamente en tierras indígenas y contratos de arrendamiento con cláusulas de renovación automática por largo periodo de tiempo y con un precio único pagado con antelación por totales renovaciones. O la confusión en torno a que todo inmueble rural porque su dueño sea persona con apellidos indígenas, es también indígena, etc., etc.
Pero estas irregularidades no debemos atribuírselas solo a los abogados u otros operadores del sistema, puesto que como ya se ha observado la ley presenta vacíos legales,como el referido a la alta complejidad en la determinación de la calidad de indígena de un inmueble o los casos de personas que no cuentan actualmente con apellidos indígenas (por haberles Castellanizado, y ocultado su ascendencia, celebrando contratos de compra venta de tierras aparentemente indígenas, “lo que compromete la seguridad jurídica del trafico inmobiliario, constituyendo una prolífica fuente de conflictos”6.
Otro vacío legal dice relación con las adjudicaciones a cónyuges no indígenas en la liquidación de la sociedad conyugal, de tierras indígenas. Se discute sobre la validez de estas adjudicaciones y de las compra ventas posteriores que ocurran a estas adjudicaciones.
Advertimos en la actual ley la ausencia de una norma que ordene a los Notarios y Conservadores que, en el caso de dudas respecto del cumplimiento de sus disposiciones requiera informe ahora de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, o del Registro Público de Tierras, como lo disponía el artículo 11 de la Ley 17.729 (Diario Oficial 26-09-1972), precedente de la actual, informe que la institución requerida debía evacuar en todo caso.
Enfatizaba esta norma además, que los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces no autorizaran escrituras, actos o contratos que puedan privar a los indígenas del dominio, posesión o tenencia de las tierras indígenas, ni autorizaran su inscripción, en su caso, si se hubiera omitido la autorización previa exigida para su validez.
Por último disponía que el Notario o el Conservador de Bienes Raíces que contraviniere las disposiciones contenidas en el artículo mencionado, será sancionado en la forma establecida en el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, si mediare malicia, con la pena de presidio menor en su grado máximo.
Es obvio que lo más aconsejable para el Notario y Conservador en caso de dudas en la aplicación de la Ley, y para salvar su responsabilidad es consultar al organismo técnico de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena o del Registro Público de Tierras.
Como otra medida de protección que cabe resaltar, aunque limitante del derecho de propiedad ya que solo excepcionalmente podrán constituirse es la relativa a la constitución de derechos reales de uso que el artículo 17 de la Ley regula, y que dispone que los titulares de dominio de tierras indígenas podrán constituir estos derechos reales de uso sobre determinadas porciones de propiedad en beneficio de sus ascendientes y descendientes para los exclusivos efectos de permitir a éstos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural. Y alterando las normas del artículo 819 del Código Civil dispuso que este derecho real de uso será transmisible solo al cónyuge o a quien hubiere constituido posesión notoria de estado civil de tal. En lo demás, se regirá por las normas del Código Civil.
[1]ElConvenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales es una convención adoptada en Ginebra el 27 de Junio de 1989. Es el principal instrumento internacional sobre derechos de los pueblos indígenas. Este instrumento fue precedido por el convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado en 1957 y se le considera como un precedente para la declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. Nuestro país lo ratificó en Septiembre de 2008, por la Presidenta Bachelet tras ser aprobado por ambas cámaras en el congreso. Y entró en vigencia el 15/09/2009.
2El artículo 12 de la Ley 19.253 determina que son tierras indígenas:
- Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupanenpropiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos:
- Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 dejunio de 1823.
- Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.
Los títulos de Comisario, denominados así por el nombre del funcionario encargado de “posesionar” a los indígenas sus tierras.
Constituyen los primeros títulos de propiedad mapuche. Se promulgó la ley que les da origen al 10/06/1823 (gobierno de don Ramón Freire) y a través de esta Ley el Estado Chileno reconoce el territorio mapuche Huilliche a perpetuidad, y las tierras sobrantes medidas y tasadas pertenecieron al Estado.
Los títulos de Merced como formas de titulación inmobiliaria, se entregaron en virtud de la ley 4-XII-1866, una vez que el Estado chileno concluyó el proceso de ocupación por la Comisión Radicadora de Indígenas, en las provincias de BíoBío, Arauco, Malleco, Cautín, Valdivia y Osorno, y terminando el proceso en el año 1929.
3“Los pueblos indígenas y el derecho”. De José Aylwin (coordinador). Matías Meza-Lopehandía. Nancy Yáñez. Ediciones Lom.2013.- Página 496.
4Teoría de la posesión inscrita, esto es, el conjunto de principios y preceptos del Código Civil que se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de los inmuebles. Gaceta Jurídica. Año 2014. Junio N° 408. Página 103.
Y las bases sobre las cuales descansa esta teoría es la institución del Registro del Conservador de Bienes Raíces y consagrando como la única manera válida y legal de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y demás derechos reales, exceptuadas las servidumbres, es la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
5Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis jurisprudencial y comentarios. Carolina Andrea Martínez Cid. Universidad de Concepción, 2012. Página 55.
“Curíncon Bosques Arauco S.A.”. Corte de Temuco, 1864-2008, 6.1.2009, cons. 3º. LP. Nº 41669. Agregó además la sentencia en su considerando3°“que en el caso en estudio, para una justa solución del conflicto planteado, debemos tener presente los principios recogidos en el artículo 1 de la Ley 19.253 y en el Convenio N° 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales, publicado en el Diario Oficial el 14 de octubre de 2008, que establece que al aplicar las disposiciones del convenio deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se le plantean tanto colectiva como individualmente; deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de estos pueblos (artículos 5, letras a) y b). Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario (artículo 8 N° 1); las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia (artículo 9 N° 2). Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidos por dichos pueblos (artículo 17 N° 1).
6Breve análisis de la ley 19.253. Manual de Practica Registral. Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral. Mario Olmos Lopomo. Antonio Collados Sariego. Página 142.
Bibliografía
- Obras
- “Los pueblos indígenas y el Derecho”
Jose Aylwin (Coordinador). Matias Meza Lopehandia y Nancy Yañez.
Ediciones Lom. 2013.
- “Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis Jurisprudencial y Comentarios”
Carolina Andrea Martinez Cid.
Universidad de Concepción. 2012.
- Breve Análisis de la Ley 19.253. “Manual de Práctica Registral.”
Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral.
Mario Olmos Lopomo. Antonio Collados Sariego.
- “La Tierra Indígena”
Alvaro Morales Marileo.
Agosto de 2017.
- Gonzalo Bustamante Rivera.
Académico Universidad de la Frontera.
- “Registro Público de Tierras”
CONADI
http://www.conadi.gob.cl/registro-publico-de-tierras.
- Revistas
- Gaceta Jurídica año 2014. Junio N° 408.
- Leyes
- Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
24-06-1857.
- Ley 17.729
“Establece normas sobre Indígenas y Tierras Indígenas”
Diario Oficial 26-09-1972
- Ley 18.113.
“Establece disposiciones relacionadas con la Legislación Agraria”
Diario oficial 16-04-1982
- Ley 19.145.
“Modifica artículos 58 y 63 del Código de Aguas”
Diario Oficial 25-06-1992
- Ley 19.253.
“Estable normas sobre protección, fomento y desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”
Diario Oficial 05-10-1993.
- Decreto 236
“Promulga el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la organización internacional del trabajo”
Diario oficial 14-10-2008.
- Jurisprudencia
- Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 1864-2008.
“Curín con Bosques Arauco S.A. 06/01/2009”
- Corte Suprema. Recurso de Casación en el fondo. 986/2003. Fallo. 22-03-2004.
“Comunidad Indígena Toconce v/s ESSAN S.A.”
- El Mercurio. 28-01-2018.
- El Mostrador. 06-01-2017.
- La Tercera. 25-06-2014.
