1.- Don Andrés Bello – siempre y cuando se pueda sostener que nuestro sistema registral inmobiliario es obra única y exclusiva suya, lo que no se desprende con total y plena nitidez al comparar el “Proyecto de Código Civil de 1853” y el llamado “Proyecto Inédito” –, a través de un procedimiento muy afinado, planificó que, luego de cierto tiempo, “inscripción, posesión y dominio serían términos idénticos” (párrafo XXII del Mensaje del Código Civil); ello,
al hacer obligatoria, en la forma prevista en los artículos 679, 686, 688 [1], 689 y 2513 del Código Civil, la inscripción de la transferencia del dominio y constitución de los demás derechos reales inmuebles – siguiéndose la legislación vigente de la época en “varios estados de Alemania” (párrafo XXIII del Mensaje del Código Civil), se le asigna a la inscripción un efecto constitutivo de la mutación jurídico real, excepto en el caso de lasservidumbres(artículo 698 del Código Civil), lo que requiere una corrección -; de los inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte y de las sentencias que declaran su prescripción adquisitiva, y al establecer, además, la inscripción como requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles (artículos 696, 724, 728, 729 a contrario sensu, 730 inciso 2º, 924 y 2505 del Código Civil). En esta última materia, para fomentar la inscripción, no solo posibilitó la pérdida de la posesión “no” inscrita por acto de apoderamiento o usurpación de un tercero, sino, que configuró la inscripción como una ficción de posesión, desligándola de su aspecto fáctico. Se utilizó la protección posesoria para proteger el dominio y, por indudables razones de seguridad jurídica se extremó esta protección en el caso de los inmuebles, estableciéndose una ficción de posesión.
A todo lo anterior se agregaron, entre otros, cuatro importantes principios registrales: el de “prioridad” que se manifiesta principalmente a través de los efectos del libro Repertorio, el de “tracto sucesivo” – especialmente recogido en el artículo 692 del Código Civil y en los artículos 80 y 92 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces -, el de “legalidad” en sus dos modalidades: titulación auténtica y calificación registral (realizada por un profesional del derecho, quien debe velar por la integridad del Registro, especialmente en base al análisis jurídico del título que le sirve de causa a la inscripción y a lo que consta en su registro) y el de “legitimación”, cuya imperfecta manifestación la encontramos en el artículo 700, inciso 2°, del Código Civil, pero es comprensible a propósito de lo que precedentemente se ha señalado respecto de la posesión.
Por último, se debe tener muy en cuenta que el Registro, para la seguridad de la constitución de los derechos reales y el tráfico jurídico, es una prueba documental – preconstituida – que, como señala José Joaquín Ugarte, por sí sola basta para dar por establecido un derecho o situación jurídica[2], es decir, se trata de un instrumento público que como tal hace plena prueba, salvo que judicialmente se demuestre lo contrario.
Por lo tanto, conforme a todo lo que hemos señalado, resulta coherente lo expresado en el Mensaje del Código Civil en orden a que todos los bienes raíces, “a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían sacudimiento en toda la propiedad territorial” (párrafo XXI). La única salvedad que podemos hacer respecto de esta afirmación, en base a todo lo que se ha expuesto y a los más de ciento cincuenta años de existencia del Registro, es que también se hace extensiva a las personas jurídicas.
Sin embargo y lamentablemente, el aporte de nuestra doctrina y profesores de Derecho Civil ha sido muy contraproducente en esta materia, ya que muchas de sus interpretaciones y explicaciones han contribuido a debilitar los efectos sustantivos de la inscripción. No solo se le ha pretendido vedar a la inscripción la idoneidad para probar el dominio, sino que, incluso, se ha puesto en duda su eficacia posesoria. Estamos convencidos de que estas conclusiones se explican por falta de comprensión de que nuestro legislador estableció un régimen inicial y transitorio que, luego de más de ciento cincuenta años, se encuentra superado y a la total falta de consideración del Derecho Registral Inmobiliario[3], cuyas normas y principios terminan configurando un estatuto jurídico distinto al de los bienes no sujetos a registro. Las normas registrales no necesariamente son coincidentes con las extra registrales, las cuales pueden resultar limitadas, modificadas e, incluso, derogadas por las primeras.
El Registro de la Propiedad, fuera de ser un instrumento técnico creado por el derecho positivo, es un medio oficial, es decir, organizado por el Estado, que posibilita el conocimiento de situaciones jurídicas – ofrece cognosibilidad -, configurando una presunción de conocimiento – repitiendo lo que hemos escuchado de diversos registradores españoles, se trata de la “verdad oficial” -. Es el Estado el que para satisfacer la certeza de las relaciones jurídicas organiza la publicidad, la cual, en su aspecto material, produce efectos jurídicos que derivan directamente de la inscripción.
Se trata de un registro jurídico, en base al cual el Estado organiza la propiedad inmueble y el tráfico inmobiliario, lo que permite establecer, por una parte, su íntima vinculación con la garantía constitucional del derecho de propiedad y, por la otra, el carácter de orden público de las normas que conforman el estatuto jurídico del régimen registral inmobiliario.
En el caso específico de nuestro sistema registral se deben tener en consideración las diversas ventajas que otorga la inscripción, lo que constituye un incentivo evidente para inscribir. A pesar de su carácter voluntario – rige el principio de “rogación o instancia” -, no solo se puede afirmar que tiene obligatoriedad constitutiva, sino que se trata de una inscripción fuertemente estimulada.
En todo caso y tal como reiteradamente lo hemos afirmado, más allá de la obligatoriedad o no de las inscripciones en general, es fundamental que las personas estén en condiciones de valorar los beneficios que trae aparejada la inscripción, unido a la existencia de procedimientos eficientes y poco costosos para efectuarla. Si las personas estiman que la inscripción no les reporta beneficios o no los conocen, evidentemente, no tendrán interés alguno en inscribir y, menos, si deben pagar por ello.
No obstante los enormes beneficios jurídicos, económicos y sociales que trae aparejada la inscripción y a lo planificado por el Codificador Civil, aún quedan algunos inmuebles no inscritos – no parece ser un número muy significativo, ya que son escasos los juicios que versan sobre inmuebles no inscritos – e, incluso, hay otros que lo estaban y que han salido del Registro[4]. Esto no es atribuible a la labor de los conservadores de bienes raíces, quienes no pueden obligar a las personas a practicar las respectivas inscripciones. Las razones, más bien, van por otro lado, ya que, principalmente son socioculturales – no entender o conocer los beneficios de la inscripción y, muy especialmente, las herencias no tramitadas legalmente y las particiones no efectuadas conforme a derecho -, lo que ha obligado, a veces y al igual que en otros países, a recurrir a procedimientos de regularización de la propiedad raíz, como el que se reglamenta en el Decreto Ley N° 2.695 de 1979[5] y no otra cosa[6].
2 – La finalidad del D.L. N° 2.695, precisamente, es incorporar o reincorporar al régimen de publicidad registral a la denominada “pequeña propiedad raíz”; es decir, en primer lugar, sus normas son de carácter registral – perfectamente podrían estar contenidas en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, al igual que muchas otras normas registrales dispersas en nuestro ordenamiento jurídico -. Establece un procedimiento excepcional de acceso o reingreso al Registro. Por esta misma razón discrepamos de aquellos fallos del Tribunal Constitucional que estiman que este cuerpo legal regula una “forma de propiedad”.
3.- A este procedimiento de regularización no se le podrían formular tantos reproches y no suscitaría grandes dudas acerca de su constitucionalidad, si estuviese concebido como un procedimiento de inmatriculación distinto al de los artículos 58 y 101 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces o de reconstitución o reanudación del tracto del Registro cuando éste se encuentra interrumpido. Las dudas principalmente derivan de la tensión entre la simple posesión material y la propiedad inscrita protegida constitucionalmente, es decir, entre el D.L. N° 2.695 y la publicidad registral organizada por el propio Estado. En consecuencia, el análisis no es posible circunscribirlo a un conflicto entre este cuerpo legal y el Código Civil y menos, entre la posesión material y la posesión inscrita[7].
4.- Desde el punto de vista registral, los principales problemas derivan del acceso al Registro de la resolución administrativa que sirve de justo título al solicitante, ya que hace excepción a importantes principios – especialmente a los de “prioridad”, “tracto sucesivo”, “oponibilidad” y “legitimación” – y se aparta de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 728 del Código Civil, que solo posibilita la cancelación de la inscripción en virtud de la voluntad de las partes, de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro y de una sentencia judicial. Esta norma legal, sin duda alguna, establece una de las formas más importantes de tutela jurídica que el ordenamiento jurídico brinda a la posesión de los inmuebles y, consecuencialmente, al dominio. Por lo tanto, algún tipo de solución no puede pasar por reformar el citado artículo 728 para darle cabida a un procedimiento administrativo que puede estar basado únicamente en la simple posesión material y afectar la propiedad inscrita – lo decimos porque recientemente hemos conocido intenciones reformistas en este sentido -. No resulta tolerable pretender introducirle cambios al sistema general de publicidad registral que son totalmente contradictorios con sus principios fundantes.
A lo anterior se debe agregar la interrogante de si el procedimiento administrativo (artículos 10 a 14 del D.L. N° 2.695) garantiza de manera eficiente la posibilidad de que el titular registral pueda hacer valer sus derechos oportunamente. Parece que no: se basa en la entrega de antecedentes de dudosa legalidad, cuya apreciación queda entregada a un ente administrativo que resuelve acerca de hechos que pueden terminar afectando severamente el dominio inscrito, el sistema de notificación a terceros no da garantías y ni siquiera hay solicitud de información y de publicidad al conservador de bienes raíces, con plazos muy breves para reaccionar. Por ejemplo, confirma nuestra afirmación el casi inexistente número de oposiciones – según información obtenida el año 2011 en el Ministerio de Bienes Nacionales, alcanzan a uno coma cuarenta y siete por ciento[8]-.
No se puede dejar de mencionar que las causales de oposición del artículo 19 del D.L. N° 2.695 arrojan dudas e incoherencias, especialmente en el tratamiento de la situación del comunero – lo que se ha traducido en diversas soluciones jurisprudenciales, replicándose el fenómeno a propósito de la acción reivindicatoria -, por lo que resulta lamentable que los intentos de reformas a este decreto ley que conocemos no introduzcan perfeccionamientos importantes en tan esencial materia. Convengamos que, tampoco, existe meridiana claridad respecto de la situación del comunero que solicita la regularización.
Todo perfeccionamiento que se pretenda realizar al procedimiento administrativo de regularización, no solo deberá tomar en especial consideración los principios y garantías constitucionales, sino que, también, aquellos que informan las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado.
5.- Finalmente, para que la regularización sea admisible, debe tratarse de un inmueble al cual le sea aplicable el D.L. Nº 2.695 (artículos 1º, 2º, inciso 3º, 7º, 8º y 10, inciso 1º), mereciéndonos algunas reflexiones lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 8º: “Tampoco serán aplicables a las propiedades fiscales, entendiéndose por tales las que se encuentren inscritas a nombre del Fisco, ni a las de los gobiernos regionales, municipalidades y servicios públicos descentralizados, ni a las comprendidas en las herencias deferidas a favor de ellos, ni a los inmuebles en que estén efectuando hechos positivos de aquéllos a que sólo da derecho el dominio” .
En primer lugar, se trata de un rompimiento del principio constitucional de igualdad ante la ley, expresamente recogido en materia de prescripción por el artículo 2497 del Código Civil: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo” [9]. Recordemos que esta norma tuvo por objeto derogar privilegios que reconocía el derecho español antiguo, precisamente, por considerarse atentatorios al principio de igualdad ante la ley, el que nuestro Código Civil plasma en diversas disposiciones.
Tratándose de los bienes adquiridos por el Estado en virtud del artículo 590 del Código Civil, el inciso 2º del artículo 8º tiene especial relevancia por lo dispuesto en el artículo 11 del D.L. Nº 1.939 de 1977, sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado: “Los bienes raíces que pertenezcan al Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil, podrán ser administrados y transferidos en conformidad a la ley. Estos bienes serán inscritos en el respectivo registro de propiedad del conservador de bienes raíces, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces”. Este artículo cambió la normativa anterior contenida en el artículo 14 del D.L. Nº 574 de 1974, el cual no obligaba al Fisco a inscribir. Desde la perspectiva de la publicidad registral no cabe duda alguna que lo dispuesto en el artículo 11 es más coherente.
Hay fallos de nuestros tribunales que han sentado la buena doctrina de que el artículo 590 del Código Civil, “al establecer que son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de su límites carecen de otro dueño, se refiere únicamente al dominio y no a la posesión. En consecuencia, el Fisco debe probar su posesión”[10]. Es decir, no habiendo inscripción a favor del Fisco o no mediando hechos positivos de éste de aquellos a que solo da derecho el dominio, es posible adquirirlos mediante prescripción adquisitiva. Por lo tanto, toda pretensión de reformar el referido inciso 2º del artículo 8º en orden a excluir de la regularización los bienes adquiridos por el Fisco en virtud del artículo 590 del Código Civil, sin que exista inscripción a favor de éste, aumentaría el rompimiento del principio de igualdad ante la ley – este último comentario se debe a que, también, conocemos intenciones reformistas en tal sentido -. Incluso, al propio Ministerio de Bienes Nacionales le podría traer, para efectos de regularizar, más inconvenientes prácticos que beneficios.
Si la regularización es posible conforme a simple actos materiales con ánimo de señor y dueño, se torna indefendible si solo pudiese afectar a la propiedad privada, incluso inscrita, y no a la propiedad fiscal y de otros órganos públicos descentralizados que no se encuentra inscrita o respecto de la cual no se estén realizando hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio. En otras palabras, sería el más pleno y absoluto reconocimiento jurídico a la criolla “Ley del embudo”.
Santiago, 23 de noviembre de 2012
[1] La redacción actual del artículo 688 del Código Civil se la dio la Ley N° 19.903 de 2003. Nuestra crítica a su nueva redacción se puede ver en Sepúlveda, M.; Temas de Derecho Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago – Chile; 2006; 1ª edición; p.p. 163 a 165.
[2] Ugarte, José Joaquín; “Reformas que se quiere hacer al régimen de notarios, conservadores y archiveros”; en revista electrónica Fojas; edición nº 31; www.conservadores.cl
[3] No hay unanimidad respecto a la naturaleza de esta disciplina. Para José Luis Lacruz Berdejo es autónoma respecto de otras (Lacruz, J. – Sancho, F. – Luna. A. – Delgado, J. – Rivero, F. – Rams, J.; Elementos de Derecho Civil; Elementos de Derecho Civil III bis. Derecho Inmobiliario Registral; Editorial Dykinson; Madrid – España; 2003; 2ª edición revisada y puesta al día por Jesús Delgado Echeverría y Joaquín Rams Albesa; p.p. 11 y 12); en cambio, para José Manuel García García “esta rama debe seguir formando parte del Derecho civil y concretamente de la parte de los derechos reales. Es lo que mejor refleja su naturaleza” (García, J.; “José Manuel García García”; en Registradores de España n° 54; Colegio de Registradores; Madrid; marzo – abril 2010; p. 49). Incluso, hay quienes la ubican en el ámbito del derecho público; así, por ejemplo, recientemente Fernando Martínez Martínez ha escrito que “esta rama pertenece al derecho público, no al privado como tradicionalmente se ha venido sosteniendo con práctica unanimidad. Cosa distinta es que su ámbito de incidencia básico sean situaciones de derecho privado, especialmente civiles” (Martínez, Fernando; El sistema español de registro inmobiliario; Civitas Thomson Reuters; Editorial Aranzadi; Navarra – España; 2012; p. 16). En todo caso y más allá de cualquier discusión, de lo que no puede caber duda alguna es de que sus normas tienen el carácter de orden público.
El estudio de esta disciplina, tradicional y principalmente, se ha centrado en el análisis y aplicación de los denominados “principios registrales”, los cuales alcanzaron gran desarrollo en el siglo pasado por la doctrina extranjera. Estos principios, también conocidos como “principios hipotecarios”, denominación que no responde plenamente a su contenido, son reglas o ideas fundamentales íntimamente relacionadas unas con otras que sirven de base y orientación al sistema registral inmobiliario, y que contribuyen al funcionamiento y eficacia del Registro. Incluso, sirven para hacer un diagnóstico de cada sistema.
En Chile la teoría de los principios registrales no ha tenido la difusión y repercusión que sí ha tenido en otras latitudes, lo que explica la escasa mención a ellos por parte de nuestra doctrina (salvo algunos trabajos muy aislados) y jurisprudencia, su nulo desarrollo legislativo y, a veces, el poco dominio de los mismos por los propios operadores del sistema, que los miran como algo lejano y meramente teórico, lo que constituye un error inexcusable.
[4] Daniel Peñailillo Arévalo, con razón, dice que “deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porque sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse ‘han salido del Registro’)”; (Peñailillo Arévalo, Daniel; Los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurídica de Chile; Santiago; 2007; 1ª edición; p. 375). Sin duda alguna, uno de los principales problemas de nuestro sistema registral dice relación con el principio de “especialidad”.
[5] En el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de la Ley Nº 19.903 de 2003 (Boletín Nº 2.886-07), se consignó lo siguiente: “El señor Ministro de Vivienda y Urbanismo, y de Bienes Nacionales, señor Jaime Ravinet, manifestó a la Comisión que, cada vez con más intensidad, los diversos organismos del Estado con injerencia en la materia han constatado la dificultad de muchas personas para ejercer el derecho de propiedad, especialmente en aquellos sectores más pobres de la población y, particularmente, cuando ese derecho proviene de la sucesión por causa de muerte. Lo anterior se produce, fundamentalmente, debido a la escasa información sobre los derechos que se tienen, como asimismo, a lo oneroso y complicado del trámite para la obtención de una posesión efectiva.
Dio a conocer que el Ministerio de Bienes Nacionales ha detectado que un alto porcentaje de las propiedades cuyo dominio se regulariza por la vía del Decreto Ley Nº 2.695, de 1979, vuelven a caer en la irregularidad. Casi el cincuenta por ciento de los saneamientos de la propiedad raíz que efectúa ese Ministerio derivan de problemas de herencias y posesiones efectivas no realizadas”.
[6] Una opinión bastante radical y distinta a la nuestra, por ejemplo, fue la expresada en la edición del diario El Mercurio de Santiago, de fecha 19 de marzo de 2007, por la ex Ministra de Bienes Nacionales del Gobierno de doña Michelle Bachelet Jeria, la señora Romy Schmidt Crnosija, quien en un artículo titulado “Conservadores: modernización necesaria”, entre otras cosas, dijo lo siguiente: “los conservadores de bienes raíces llevan un registro público de documentos y no de derechos, lo que se traduce en que, a pesar del importante monto pagado por la inscripción, no garantiza la fe pública involucrada en este tipo de operaciones, ya que el Conservador no examina ni se hace responsable de la legalidad de los títulos, ni avala que el titular de la inscripción sea realmente la persona dueña de la propiedad, ni acredita la determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma y cabida. Esto facilita que en múltiples ocasiones nos veamos expuestos a juicios sobre estos temas que duran años, o a tener que sanear administrativamente la propiedad, a través del D.L. 2.695, en el Ministerio de Bienes Nacionales”.
[7] Según información obtenida el año 2011 en el Ministerio de Bienes Nacionales, el veintitrés coma veintiocho por ciento de las regularizaciones tienen por causa la simple posesión material (este cálculo es en base a datos obtenidos a partir del año 2003).
[8] Este cálculo es en base a datos obtenidos a partir del año 2003.
[9] El D.L. Nº 2.695 tampoco aplica la excepción a esta regla que establece el Código Civil, en materia de prescripción adquisitiva ordinaria, a favor de las personas señaladas en su artículo 2509 y que en su mayoría son incapaces. En efecto, conforme al artículo 15, inciso 2ª, la prescripción “no se suspenderá en caso alguno”.
[10] “Casación, 5 de julio de 1928. Rev., t. 26, sec. 1ª, pag. 302”. Emilio Ríoseco Enríquez, al comentar esta sentencia, señala que “la presunción … del art. 590 del Código Civil no puede extenderse a una presunción de posesión, por lo cual el Fisco tiene el peso de la prueba de esta última, sea mediante inscripción, sea mediante los hechos constitutivos de aquélla, por si solos o complementando el títulos inscrito.
En cuanto a los bienes nacionales de uso público, éstos nos son susceptibles de posesión por los particulares, ni son tampoco fiscales o del Estado, por lo cual la circunstancia de su calidad jurídica de tales deberá acreditarse conforme al art. 925, ya que tampoco son materia de inscripción en el conservador de bienes raíces (Casación, 28 de noviembre de 1921. Rev., t. 21, sec. 1, pág. 276).
En sentido contrario: Casación, 17 de diciembre de 1906. Rev., t. 4, sec. 1ª, pag, 301. Casación, 20 de mayo de 1922. Rev., t. 21, sec. 1ª, pag. 628” (Ríoseco Enríquez, Emilio; La posesión inscrita ante la jurisprudencia; Editorial Jurídica de Chile; Santiago; 1992; 1ª edición; p. 203).
