I: Introducción:
Mucho se ha debatido acerca de las facultades de calificación que la ley otorga al Conservador de Bienes Raíces respecto de los actos cuya inscripción le es requerida.
La discusión suele radicarse, en tales casos, en torno a la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta en los títulos, que pudieran hacer aplicables los términos del artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
No sucede lo mismo, en cambio, con análogas facultades del Conservador de Comercio, las cuales, pese a su importancia, no parecen haber despertado el interés que debieran, especialmente en materia de Derecho Societario.
Al respecto, cabe señalar que el artículo octavo del Reglamento para el Registro de Comercio, del cual emana la facultad calificadora de su Conservador, es breve. preciso y perentorio, lo cual, sin embargo, no agota su sentido y alcance, que, como veremos, bien puede ser interpretado en términos restrictivos, considerando a dicho Conservador como un mero buzón (según se le ha llamado algunas veces), como bien puede dar lugar a una interpretación amplia, excediendo los términos del aludido artículo.
Tal es el debate que pretendemos abrir con el presente trabajo.
II. Fuerza legal del Reglamento para el Registro de Comercio
Previo a entrar de lleno al tema de las facultades calificadoras, es indispensable detenernos a analizar la naturaleza jurídica y el efecto vinculante que debe reconocerse a las disposiciones del Reglamento para el Registro de Comercio, puesto que son precisamente ellas la fuente de nuestras facultades en este ámbito.
Así pues, dígase, en primer término, que es el propio Código de Comercio el que consagra la existencia del aludido registro cuando, en su articulo 20 dispone literalmente lo que sigue: «En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción.»
Luego, en su artículo 21, contiene un verdadero mandato legal, al señalar que «las reglas y formalidades relativas a la organización del registro del comercio, a los deberes y funciones del secretario encargado de él y a la forma y solemnidad de las inscripciones, se determinarán en un reglamento especial».
El Reglamento para el Registro de Comercio nace, entonces, el 1 de agosto de 1866, producto de un mandato emanado del mismo legislador, quien dispone que tal será la vía de regulación de dicha oficina, adquiriendo en consecuencia, desde su origen y en razón de él, la fuerza vinculante de una ley.
Dicho texto reglamentario entró en vigencia el l de enero de 1867, conjuntamente con el Código de Comercio.
III. Libros que componen el Registro de Comercio
Como todos sabemos, de acuerdo al articulo noveno del referido Reglamento, el Registro de Comercio lleva un solo libro, en el cual se inscriben en un orden progresivo de números y fechas y en extracto los documentos sujetos a inscripción.
Lo anterior, sin perjuicio de aquellos Conservadores de Comercio que funcionen en ciudades que sean puertos de matrícula de naves, que deben además llevar un Registro Especial de Hipoteca de Naves, en virtud de lo dispuesto en la Ley N03.500. de 21 de febrero de 1919.
De lo expuesto pareciera concluirse que no existe un Libro Repertorio especial para el Registro de Comercio.
Pese a ello, la práctica ha llevado a los Conservadores de este ramo, que suelen ejercer también el cargo de Conservadores de Bienes Raíces, a utilizar el Repertorio de tal registro para anotar los documentos que se le presentan para su inscripción.
Dicha práctica adquiere real relevancia en aquellos casos en que se rechaza una inscripción de extracto por causa legal y una vez subsanado el vicio por el interesado. al requerir nuevamente la inscripción, el plazo legal para practicarla ha expirado. o bien cuando, habiéndose rechazado ilegítimamente una inscripción, ésta es ordenada practicar judicialmente fuera del plazo legal.
En ambos casos, no se produciría mayor conflicto si fueran aplicables al Registro de Comercio las disposiciones contenidas en los artículos 15 a 17 del Reglamento para el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Sin embargo, si bien el artículo 40 del Reglamento para el Registro de Comercio contiene un reenvío a los Títulos VIII y X de dicho reglamento, relativos el primero de ellos a las subinscripciones y cancelaciones y el segundo a las penas pecuniarias correccionales que pueden imponerse al Conservador por faltas u omisiones que le sean imputables, no alcanza a las normas que crean y rigen el Repertorio, las cuales se encuentran en los Títulos II y III del mismo.
A pesar de lo expuesto, algunos autores como don Alvaro Puelma Accorsi sostienen que el Repertorio del Registro de Comercio tiene plena existencia legal, habidas las siguientes consideraciones, resumidas por el autor antes citado:
a) De conformidad a lo prescrito en el artículo segundo del Reglamento para el Registro de Comercio, «todo lo referente a la oficina en que debe llevarse el Registro, a su régimen interior, al juramento que debe prestar el encargado de llevarlo y a las subrogaciones por imposibilidad accidental, será regido por lo dispuesto en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.- Pues bien, las normas que crean y regulan el Repertorio serían indudablemente normas relativas al régimen interior del Conservador, puesto que se trata del libro de anotaciones o registro de los antecedentes cuya inscripción se ha requerido.
b) El D.F.L. N0247 del año 1931, que trata sobre el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, hace referencia a un Repertorio del Registro de Comercio en el artículo tercero, al señalar que «El Conservador del Registro de Propiedad tendrá, además, a su cargo el Repertorio y los Registros de Comercio, de Prenda Industrial, de Prenda Agraria y de Asociaciones de Canalistas»
c) En fin, la circunstancia de que el artículo noveno del Reglamento en estudio se refiera a la existencia de un solo libro no significa que no deba llevarse un repertorio; únicamente se referiría a que el Registro de Comercio es uno solo. Por su parte, el hecho de que el articulo 40 haga aplicables al Registro de Comercio solamente las disposiciones de los Títulos VIII y X del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, no excluye que otras normas, entre ellas, el artículo segundo, hagan aplicables otras.
Puelma lleva más allá la aplicación de dicho Reglamento al Registro de Comercio al decir que «en el caso de que se ordene judicialmente la inscripción, pedida oportunamente y denegada injustamente, aunque la sentencia se dicte fuera del plazo establecido en el artículo 354 del Código de Comercio, creemos que ella debe considerarse efectuada oportunamente; ya que se ha realizado de acuerdo con la ley, precisamente al artículo 80 del Reglamento de Comercio, que tiene fuerza de ley» (1).
Otro argumento que se ha esgrimido para sostener la existencia legal del Repertorio del Registro de Comercio es que cuando el artículo 40 hace aplicables a este registro las disposiciones establecidas en el Título X del Reglamento para el Conservador de Bienes Raíces, extiende también la sanción de multa establecida para el Conservador que «no anota en el Repertorio los títulos en el acto de recibirlos» lo que importaría, desde luego, reconocer la obligación del Conservador de Comercio de llevar también un Libro Repertorio (2).
(1) Puelma Accorsi, Alvaro, «Sociedades’, Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile (Santiago. 1998). pág. 268.
(2) Vivanco Fainé, Alberto, «Registro de Comercio chileno y documentos que deben ser objeto de su inscripción’, Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile (Santiago. 1965)
En fin, no cabe duda que la existencia de un repertorio en el Registro de Comercio, con las implicancias que Puelma ha dado a las anotaciones en él, sería de una conveniencia enorme para la eficacia de los negocios de cuya inscripción se trate, sobre todo en materia societaria, habida consideración de los plazos que establece la ley para que ésta sea practicada.
Por lo demás, y tal como lo ha sustentado Puelma, lo establecido en el artículo noveno en cuanto a la existencia de un solo libro no obstaculiza en nada la existencia de un libro repertorio para el Registro de Comercio, puesto que análoga disposición del Reglamento para el Conservador de Bienes Raíces, contenida en su artículo 31, señala para éste último la existencia de tres libros, a saber:
Registro de Propiedad;
Registro de Hipotecas y Gravámenes; y
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Así las cosas, el repertorio es tratado como un libro distinto e independiente (tal vez precisamente porque obedecería a necesidades de orden o «régimen interior»), sin alterar por eso la composición dada por dicha norma al mencionado Conservador.
Discrepo, eso sí, de la interpretación dada por el mismo autor al artículo tercero del D.F.L. N0247 de 1931, por cuanto dicha disposición, lejos de referirse a un Repertorio del Registro de Comercio, se limita a poner el Repertorio del Registro Conservatorio de Bienes Raíces a cargo del Conservador del Registro de Propiedad de Santiago (a quien además se pone a cargo del Registro de Comercio, de Prenda Industrial, de Prenda Agraria y de Asociaciones de Canalistas), como queda luego de manifiesto en el articulo quinto subsiguiente.
En todo caso, si bien como ya dijimos la práctica ha llevado a extender el repertorio del Conservador de Bienes Raíces a los documentos que requieren ser inscritos en el Registro de Comercio, sería de notoria utilidad introducir una modificación a su Reglamento en tal sentido, ya sea validando dicha extensión, o bien creando un repertorio especial, puesto que no es posible con la misma facilidad aplicar analógicamente las reglas contenidas en los artículos 15, 16 y 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, las cuales crean una ficción legal de retroactividad que, en mi opinión, sólo cabría interpretar de manera restrictiva.
IV. La facultad calificadora en el Reglamento para el Registro de Comercio
Como ya adelantamos, el artículo octavo del Reglamento para el Registro de Comercio resume y consagra las facultades calificadoras que la ley otorga al Conservador del ramo respecto de los actos cuya inscripción se le solicita.
Dicha disposición expresa:
«El Conservador inscribirá en el Registro los documentos que se le presenten, y en caso de resistencia, que no puede dimanar de otras causas que de no corresponder el documento a la nomenclatura que precede, de no estar extendido en el papel competente(3) o de no haberse cumplido con lo ordenado por el artículo 18, el interesado puede ocurrir al juez de comercio, quien resolverá, con audiencia del Conservador, si debe o no practicarse la inscripción. En el caso afirmativo la inscripción contendrá el decreto que la ha ordenado. El decreto denegativo es apelable en la forma ordinaria»
Como puede observarse, la calificación que debe hacer el Conservador de Comercio parte necesariamente por la verificación del cumplimiento de los siguientes dos requisitos fundamentales:
1.- El documento cuya inscripción se requiere debe corresponder a la nomenclatura del artículo séptimo del mismo reglamento.
Restringiremos este análisis a aquellos documentos cuya inscripción es más frecuentemente requerida en nuestros oficios y que hemos considerado de mayor importancia: los relativos a la creación, modificación, disolución y liquidación de sociedades.Al respecto, la citada disposición prescribe lo siguiente: «En el Registro de Comercio deberán inscribirse:
4 Las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima; las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación; y las de disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado; la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la razón social; y en general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato;
El citado artículo repite, salvas algunas diferencias, el artículo 24 N04 del Código de Comercio.
A diferencia del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, fuera de esos actos, no pueden inscribirse otros en el Registro que nos ocupa. (3) Hoy en día ya no se exige que los documentos estén extendidos en papel competente al haberse derogado la ley que exigía el papel sellado.
2.- Debe cumplirse con lo ordenado en el artículo 18 del Reglamento de Comercio. Tal artículo expresa lo siguiente:
«Para proceder a la inscripción deberá exigir el Conservador que el interesado, o quien tenga su poder, le presente copia autorizada de las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, cláusulas especiales del testamento, actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual naturaleza que impongan al marido, padre o guardador un gravamen a favor de la mujer, hijo o pupilo.
Las sentencias de adjudicación y decretos aprobatorios de autorización para poder comerciar serán presentados en su parte resolutiva con el extracto de las piezas o antecedentes a que ésta haga referencia y que sean necesarios para su comprensión, con certificación del secretario respectivo de causar ejecutoria. La inscripción de las sociedades requiere la presentación de un extracto de sus principales cláusulas autorizado por el notario ante quien se hubiere extendido el contrato; igual extracto es necesario en el caso de disolución o modificación.
Los poderes serán presentados en copia certificada y los contratos a la gruesa en extracto certificado, cuando hubieren sido reducidos a escritura pública, y el original si la escritura fuere oficial o privada «.
Las exigencias que impone este precepto son, entonces, de carácter meramente formal.
Aún cuando el articulo octavo se limite a mencionar estos dos únicos elementos a calificar en los documentos cuya inscripción es solicitada, el Reglamento establece un tercero, aunque sin mencionarlo expresamente:
3.- Debe verificarse en el título la presencia de las designaciones exigidas por el Reglamento de Comercio para su inscripción.
En efecto, los artículos 23 y siguientes del citado texto reglamentario imponen una serie de menciones a las inscripciones que debe practicar el Conservador de Comercio, dependiendo de la naturaleza del acto cuya inscripción se ha requerido. Desde luego, cada una de esas menciones no puede tener otro origen que la información prestada por el o los interesados en el documento que intenta inscribir.
En el caso específico de las sociedades, existe una clara vinculación entre las aludidas menciones y los requisitos que la ley ha exigido para su constitución. Así queda en evidencia, por ejemplo, si se comparan el artículo 30 del Reglamento y el artículo 354 del Código de Comercio, en relación con las sociedades colectivas, y si se considera que la doctrina ha estimado derogado el artículo 31 del mismo Reglamento con la dictación del artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas, el cual estima ahora aplicable a las correspondientes inscripciones.
Lo anterior no significa otra cosa que una necesaria injerencia del Conservador en la revisión del cumplimiento de los requisitos que las leyes respectivas imponen a los actos cuya inscripción se ha requerido.
De todo lo expuesto se desprende que el artículo octavo en comento parte por señalar en términos imperativos que el Conservador «inscribirá en el Registro los documentos que se le presenten» pareciendo de este modo limitar al mínimo sus facultades calificadoras. Sin embargo, y lejos de ello, el estudio pormenorizado de dicha norma, así como de las disposiciones del Reglamento en su conjunto, abren un abanico más amplio de elementos a calificar, obligándonos a profundizar en el contenido del extracto cuya inscripción se nos solicita.
V. Comparación entre las facultades calificadoras del Conservador de Comercio y las del Conservador de Bienes Raíces.
Luego de observar lo expuesto hasta ahora, y pese a la mayor extensión que hemos comentado a su respecto, la facultad calificadora del Conservador de Comercio aparece evidentemente más limitada que la del Conservador de Bienes Raíces, dado que este último, en virtud del artículo 13 del reglamento respectivo, está facultado para pronunciarse sobre la validez de los actos que se le presentan para su inscripción, debiendo rechazarlos si detecta en ellos algún vicio que la ley sancione con nulidad absoluta.
Para el Conservador de Comercio, en cambio, parece estar vedada la posibilidad de entrar al fondo de los actos, limitándose su facultad a una mera calificación formal de ellos.
Surge entonces una pregunta obligada: Qué entendemos por forma y fondo? Vale decir, Cuándo estamos en presencia de requisitos meramente formales de los actos que calificamos y, consecuentemente, cuándo dicha calificación deja de ser formal y penetra a aspectos sustantivos del acto en análisis?.
La pregunta no es menor, si pensamos que de su respuesta depende también la demarcación de los límites de nuestra facultad calificadora en el ámbito del Registro de Comercio.
Revisemos primero las principales diferencias entre la facultad calificadora del Conservador de Comercio y el Conservador de Bienes Raíces.
i. Artículo 13 v/s artículo 8
Recordemos en este punto lo dispuesto por el artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces:
«El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones, deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible,» por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta, sí no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción «.
Partamos por enunciar las semejanzas: Desde luego, tanto este artículo como el artículo octavo del Reglamento para el Registro de Comercio antes comentado establecen imperativamente para el Conservador la obligación de practicar las inscripciones que les sean requeridas, salvo en los casos que ambas normas, de maneras muy diferentes, se encargan de puntualizar.
Nace entonces de este primer enunciado un principio básico que debe ser siempre tenido en consideración, a saber: la regla general es la inscripción de los actos presentados a nuestros oficios, tanto de Comercio como de Bienes Raíces, constituyendo en cambio el rechazo una excepción cuyos alcances y oportunidad deben ser interpretados de un modo restrictivo.
Ahora bien, de la determinación de los alcances y oportunidad señalados dependerá la fijación de nuestras facultades calificadoras.
Es en ellas donde existe una diferencia sustancial para ambos registros, que parte por hacerse evidente con la sola observación de la redacción del artículo 13, respecto del Conservador de Bienes Raíces, y del artículo octavo, para el Conservador de Comercio.
Así, se divisan en la primera de dichas disposiciones tanto aspectos formales como de fondo que esbozan la facultad calificadora con una cláusula abierta: «deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido inadmisible», por oposición a la cláusula de cierre utilizada en el artículo octavo del Reglamento para el Registro de Comercio, que obliga imperativamente al Conservador a inscribir, sentenciando luego que su resistencia «no puede dimanar de otras causas que de no corresponder el documento a la nomenclatura que precede (..) o de no haberse cumplido con lo ordenado por el artículo 18… «(amén de la tercera causal antes consignada en este trabajo).
Desde luego, salta a la vista la diferencia de «magnitud», por decirlo así, de las facultades de calificación en uno y otro caso: pese a que para el Conservador de Bienes Raíces es un imperativo inscribir (de hecho tal imperativo está antes formulado en el artículo 12 del Reglamento, cuando señala que el «Conservador inscribirá en respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten», lo es también calificar: «deberá, no obstante, negarse».
No quiero decir con esto que el Conservador de Comercio no esté obligado a calificar; muy por el contrario, en ambas situaciones la calificación se impone como un deber frente a cada uno de los actos cuya inscripción les es requerida. Lo que sucede es que al Conservador de Bienes Raíces se le exige una mayor rigurosidad, puesto que, mientras al primero de estos funcionarios se le permite únicamente objetar la forma o el exterior de los documentos que se le presentan, al segundo no sólo se le faculta, sino que se le impone la obligación de analizar tanto su forma como su sustancia, referida naturalmente a sus aspectos relevantes. De ahí que sea su fundamental causa de rechazo la existencia en el título de vicios o defectos que lo anulen absolutamente.
ii. Fondo v/s forma
De lo anterior queda en evidencia que, mientras la competencia del Conservador de Bienes Raíces se extiende tanto a la revisión de aspectos formales como sustantivos del acto calificado, la del Conservador de Comercio se limita sólo a los aspectos formales señalados en el artículo octavo y a la determinación de concurrencia de las designaciones legales para su inscripción, señaladas en los artículos 23 y siguientes del Reglamento respectivo.
Quedan, por lo tanto, fuera de nuestro ámbito de calificación los vicios que afecten el fondo o esencia de los actos cuya inscripción se ha requerido. Se consideran. desde luego, comprendidos en esta categoría, aquellos que afectan o que implican la ausencia de los elementos de la esencia comunes a todo acto jurídico, vale decir, voluntad. objeto y causa, así como aquellos que afecten los siguientes requisitos de validez: voluntad exenta de vicios, objeto lícito, causa lícita y capacidad.
Es menester, eso sí, señalar que la ilicitud del objeto o de la causa pueden eventualmente obligamos a rechazar la inscripción, si éstos envuelven hechos o actos constitutivos de delitos, rechazo que, en todo caso, nada tendrá que ver con la presencia o ausencia de facultades calificadoras en el Reglamento en estudio, sino estrictamente con las normas pertinentes de Derecho Penal.
Deben también considerarse como vicios de fondo los que afectan los elementos de la esencia especiales, vale decir, aquellos propios del acto cuya inscripción se ha requerido. Dado que este estudio ha hecho énfasis en el caso de las sociedades, cabría mencionar aquí elementos como la obligación de aportar y la repartición entre todos los socios de las utilidades y pérdidas, entre otros.
Por su parte, debe entenderse por vicios formales aquellos que se originan por el incumplimiento de ciertas solemnidades legales, como lo serían, en el caso de las sociedades, las menciones que deben aparecer en la escritura pública de constitución o modificación, o en sus extractos(4), o bien la falta absoluta de escritura pública.
Sin embargo, puede suceder que las menciones legales que deben aparecer en la constitución o modificación de una sociedad o en sus extractos, se refieran o estén relacionadas con requisitos de fondo de la misma, como lo serian en las sociedades de personas, la determinación de los socios y de sus respectivos aportes, el capital o la determinación de su giro u objeto o el nombre de la compañía. En tales eventos, y dados los términos del artículo octavo y de los artículos 30 y siguientes del Reglamento para el Registro de Comercio, nuestra facultad se limitará únicamente a constatar la concurrencia o no de la mención exigida por la ley, mas no su contenido, aún cuando éste acarree finalmente la nulidad del acto (dejando a salvo, claro está, las hipótesis de actos o contenidos constitutivos de delito). (4) Puelma Accorsi, Alvaro, ob. cit.., Tomo 1, pág. 18
VI. Aproximación a una justificación de las facultades limitadas de calificación del Conservador de Comercio.
Luego del estudio de las facultades calificadoras del Conservador de Comercio y de su comparación con las propias del Conservador de Bienes Raíces, surge en forma natural la siguiente interrogante: Si tanto el Conservador de Bienes Raíces como el Conservador de Comercio cumplen funciones prácticamente idénticas, en términos de dar fe de las inscripciones que practican en sus registros, A qué se debe entonces el menor alcance que denotan las facultades calificadoras de éste en relación con las del primero de ellos?.
La primera razón que aparece como respuesta es que el Conservador de Comercio practica las inscripciones en base a extractos, por lo que no cuenta con todos los antecedentes del acto de cuyo registro se trata para hacer una calificación más profunda del mismo.
Pese a ello, y dado que el extracto no es más que una reproducción sintetizada del acto respectivo, pueden saltar a la vista del Conservador diversos defectos o vicios, tanto formales como de fondo, sin que por eso se entiendan ampliadas sus facultades. Por qué?
Permítanme al respecto plantear una hipótesis de justificación de tal disminución de facultades para el Conservador de Comercio.
El fundamento de dicha circunstancia radica, a mi juicio, precisamente en la obligación del Conservador de dar fe de los actos que registra. Esta función de fe pública obedece a la necesidad de proteger los derechos, tanto de los sujetos de tales actos como de terceros.
Pero, evidentemente, el Conservador sólo puede dar fe de aquellos actos que aparecen dotados de eficacia al menos relativamente permanente puesto que, de otro modo estaría amparando una situación jurídica precaria cuya destrucción podría acarrear graves perjuicios a quienes actuaron confiados en la fe dada por el propio Conservador.
Así, se explica claramente que sea la nulidad absoluta que aparece del título que se le exhibe el motivo por el cual el Conservador de Bienes Raíces debe rechazar la inscripción requerida, definiéndose, de este modo, el deslinde más o menos preciso de sus facultades calificadoras, que le obligarán siempre a analizar el acto, tanto en su forma (en tanto los vicios formales puedan acarrear tal sanción) como en su fondo.
No sucede lo mismo, en cambio, con el Conservador de Comercio, para quien el fondo o esencia de los actos cuya inscripción le es requerida parece, como ya dijimos, estarle vedado, aún cuando puedan apreciarse en ellos vicios que traigan aparejada como sanción la nulidad absoluta.
En el caso de las inscripciones relativas a la creación, modificación o disolución de sociedades, la razón parece saltar a la vista: la nulidad absoluta cobra efectos especialísimos que permiten extender la vida de la sociedad más allá incluso de la declaración de nulidad de la misma, de manera de mitigar al máximo posible el perjuicio a terceros.
Tal situación, que ya aparecía consagrada en los artículos 2.057 y 2.058 del Código Civil, se ha visto afianzada desde la vigencia de Ley N0 19.499.
Dicha ley estableció al respecto un nuevo sistema en cuanto a las sociedades de personas y en comanditas, e introdujo importantes modificaciones a la Ley N 8.046 sobre Sociedades Anónimas.
Don Alvaro Puelma Accorsi ha sintetizado muy bien tales modificaciones, en los términos siguientes:
a) Si en el acto de constitución de una sociedad se omite la suscripción de una escritura pública debiendo haberse cumplido por ley con tal solemnidad, o bien se prescinde de la reducción del instrumento respectivo a escritura pública o de instrumento privado protocolizado, dicha sociedad es nula de pleno derecho. En tal evento, si existiere de hecho, dará lugar a una comunidad que se puede liquidar de acuerdo a las normas de partición de bienes, pero que, para efectos de repartición de ganancias y pérdidas, así como de restitución de los aportes, se estará a lo pactado, y en subsidio, a las normas de la respectiva sociedad.En cuanto a su responsabilidad frente a terceros, los comuneros responden solidariamente respecto de aquellos con quienes hubieran contratado a nombre e interés de la sociedad nula, no pudiendo oponerles la falta de los instrumentos correspondientes para eximirse de cumplir sus obligaciones.
b) Por su parte, la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de formalidades legales, declarada su nulidad debe entrar en liquidación conservando su personalidad jurídica para dichos efectos.En este caso, también los socios responden solidariamente frente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre e interés de la sociedad.
Como se observa, se trata de normas muy similares a los artículos 2.057 y 2.058 del Código Civil. Ahora bien, la aplicación directa de dichas normas ha quedado limitada, después de la dictación de la ley en comento, a los casos en que se actúe de hecho como sociedad sin existir sociedad alguna y cuando la sociedad adolezca de nulidad por vicios de fondo.
En fin, el autor citado concluye por señalar que, tratándose de supuestas sociedades constituidas sin escritura pública ni instrumento reducido a escritura pública, ni instrumento privado protocolizado, la responsabilidad solidaría será de los comuneros. Si se trata de vicios de nulidad, la responsabilidad afectará a los socios existentes a la fecha en que se entable la acción, salvo el caso de las sociedades anónimas, en que los responsables serán quienes suscribieron el acto nulo.
Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento de que, como veremos, pueden ser objeto las sociedades simplemente nulas.
De todo lo expuesto se concluye que, a diferencia de la nulidad absoluta en Derecho Civil, en el caso de las sociedades nulas se produce una situación especialísima en virtud de la cual el acto, pese a adolecer de un vicio susceptible de invalidarlo al punto de la nulidad absoluta, produce efectos de todos modos, salvaguardando de esta forma los derechos de terceros.
Así las cosas, es lógico que la facultad calificadora del Conservador de Comercio, traducida en la facultad de resistirse a la inscripción de un acto, debe verse limitada sólo a aquellos aspectos formales relativos a su propio ámbito de competencia, y a aquellos que obstaculicen el fin de publicidad y prueba que la inscripción de los actos sujetos a su registro debe cumplir en última instancia.
En síntesis, podemos señalar que la nulidad producida por la ausencia de requisitos legales en la constitución o modificación de sociedades es sólo parcial o limitada, por oposición a la nulidad absoluta civil. Así, produce los efectos de tal entre los socios, sin perjuicio de lo cual sigue existiendo respecto de terceros una sociedad de hecho que hace responsables a sus socios de todos los actos y contratos celebrados.
Tales circunstancias, unidas a la ya consabida circunstancia de que sólo inscribe extractos, explicarían, entonces, por qué al Conservador de Comercio no le compete pronunciarse sobre vicios de fondo.
VII. Ley N19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedad comerciales.
La comentada peculiaridad que el legislador ha querido imprimir a la nulidad en materia societaria ha resultado fortalecida con la Ley N0 19.499.Esta ley, que entró en vigencia desde su publicación en el Diario Oficial, el día 11 de abril de 1997, tiene por objeto fundamental crear un procedimiento que permita sanear la nulidad de la constitución o modificación de sociedades, causada por vicios de carácter formal, pues los costos y las pérdidas de tiempo que irroga superan los males que con las formalidades se quiso prevenir. Así se manifestó en el Mensaje con que cl Ejecutivo envió el correspondiente proyecto de ley al Congreso Nacional(5).
(5)Varela Morgan, Raúl, «Saneamiento de la Nulidad de Sociedades Originada por Vicios Formales»
Intervención efectuada en Seminario efectuado el 17 de abril de 1997, organizado por el Colegio de Abogados de Chile, pag. 1
i . Ambito de aplicación
Su ámbito de aplicación se restringe a las sociedades comerciales que menciona en su artículo primero, vale decir;
a) Sociedades colectivas mercantiles;
b) Sociedades de responsabilidad limitada;
c) Sociedades en comandita simple mercantiles;
d) Sociedades en comandita por acciones y
e) Sociedades anónimas.Enseguida, se aplica únicamente para el saneamiento de «vicios formales, los cuales define como «aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social.»Tal definición comprende dos clases diferentes de vicios:1. Aquellos defectos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal:
Estos constituyen propiamente vicios formales.
2. Aquellos que consisten en la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en la respectiva escritura: Estos vicios dicen relación con el contenido del acto y, al decir del profesor Varela, son defectos consistentes en haber estipulado algo no permitido o haber dejado de estipular respecto de un punto que no se puede omitir en el contrato porque disposiciones legales imperativas lo exigen(6).
No son, por su parte, saneables aquellos actos de constitución o modificación de sociedades que no hayan sido otorgados mediante escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.
No lo son tampoco aquellos defectos que impliquen la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad, como lo sería la obligación de aportar, o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los contratos, como la incapacidad de alguno de los socios o su falta de consentimiento al acto, puesto que se trataría de vicios de fondo.
(6) Varela Morgan, Raúl, ob. cit., pág. 6.
En fin, la ley exime de la necesidad de saneamiento a ciertos defectos por no constituir vicios formales de nulidad, enumerándolos en su articulo 9 como sigue: a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido cíe la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial;
d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y
e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.Sin perjuicio de ello, en cualquier momento podrán subsanarse estos errores. cuya enumeración, dicho sea de paso, no es taxativa, mediante escritura pública suscrita por cualquiera persona que sea administrador de la sociedad, titular de derechos sociales al tiempo de otorgamiento o cedente de derechos sociales -o causahabiente del cedente- si el error incide en una escritura de cesión de estos derechos.
ii. Oportunidad
En virtud del artículo séptimo de la ley en comento, el saneamiento por ella establecido podrá practicarse aún después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio. pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia de término.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que esta ley contiene un plazo especial de prescripción en su artículo sexto, en el cual expresa que «la nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo, las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto».
iii.Procedimiento
Está dado por el artículo tercero, el cual exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación.
A esta escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir el cedente o sus causahabientes, y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión.
En los casos de sociedades anónimas o en comandita por acciones, se entenderá cumplida la exigencia anterior a través de la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya nulidad se desee sanear.
b) Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere del caso, publicado, en el plazo que corresponda, según sea el tipo de sociedad de que se trate.
En aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la exigencia de corrección del vicio, contenida en la letra a) precedente, se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportunas del extracto de esta escritura de saneamiento.
Luego, el artículo cuarto de la citada ley expresa los contenidos que debe cumplir el extracto de la escritura de saneamiento. Tales son:
a) «La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó;
b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y
c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata.
El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría en la cual se otorgó esta escritura»Lo anterior, sin perjuicio de los requisitos que deben cumplirse tratándose de sociedades regidas por leyes especiales, a las que se refiere el artículo quinto de la ley en estudio.
iv. Efectos
El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización que hayan sido objeto del mismo, según corresponda.
Ahora bien, tratándose de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso, publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso. a la fecha en que se haya realizado la última.
Así lo establece el artículo segundo de la Ley N0l9.499.
VIII. Conclusión
De todo lo expuesto podemos concluir que las facultades calificadoras del Conservador de Comercio son, finalmente, claras y precisas. fijándose su contenido en el artículo octavo del Reglamento para el Registro de Comercio, complementado por los artículos 23 y siguientes, que contienen las menciones que debe contener cada inscripción.
Tales normas aparecen determinando lo que podríamos llamar el «dominio máximo calificable», por oposición a lo que sucede con idénticas facultades del Conservador de Bienes Raíces que, contenidas en el artículo 13 de su reglamento. parecen estar normadas por un «dominio mínimo calificable», en el sentido que parte por una enunciación amplia: «acto que sea en algún sentido legalmente inadmisible» que, por supuesto, reconoce como piedra tope la nulidad absoluta visible en el título.
Este «dominio máximo calificable» implica, entonces, una limitación clara a las facultades de calificación, las que se reducen en este ámbito a aspectos netamente formales.
La razón, hemos pretendido situarla en este trabajo en dos causas; una práctica, por así decirlo, y la otra teleológica.
La primera de ellas es que corresponde al Conservador de Comercio inscribir sólo extractos, por lo que, en términos generales, nunca tendrá a la vista el acto mismo con todos sus antecedentes.
La segunda apunta, como hemos dicho, al fin último de nuestra función, cual es dar fe de los actos cuya inscripción nos es requerida en tanto dichos actos tengan la aptitud necesaria para ser medianamente eficaces en el tiempo, eficacia que el legislador ha otorgado de sobra, aún bajo amenaza de nulidad (por lo demás, saneable en la mayoría de los casos), a los actos relativos a la constitución, modificación y disolución de sociedades.
Caso Práctico
Hipótesis: Una sociedad comercial se encuentra domiciliada en Santiago, y por lo tanto, inscrita en el Registro de Comercio de tal ciudad. Producto de una modificación, se determina que su domicilio será, en adelante, la ciudad de Rancagua. Cuál es el procedimiento que debe seguir? Específicamente, Dónde debe inscribirse dicha modificación? Cómo debe calificarse tal modificación por el Conservador de Comercio de Rancagua?
Respuesta sugerida: Dicha modificación debe ser realizada cumpliendo con las formalidades legales establecidas para cada tipo de sociedad y que, en términos generales, se resumen en la suscripción de una escritura pública, cuyo contenido debe ser extractado, inscrito en el Registro de Comercio y publicado dentro del plazo de sesenta días desde su otorgamiento.
Dado que se trata de una modificación, debe inscribirse primero en el Registro de Comercio en donde se encuentra inscrita hasta la fecha la sociedad en cuestión. De lo contrario, no se dará la debida publicidad a la modificación, quedando vigente la matriz respectiva sin alteraciones aparentes en los estatutos sociales, lo que puede inducir a graves perjuicios para terceros.
Luego, y siempre dentro del plazo de sesenta días, debe practicarse la inscripción de la modificación de la sociedad en su nuevo domicilio, acompañando copia autorizada con certificado de vigencia de la inscripción de la sociedad que existía en cl Conservador competente del domicilio anterior, así como de la inscripción que refleje la última modificación relativa al cambio de domicilio.
La circunstancia de exigir la vigencia me parece esencial, puesto que, de no hacerlo, prácticamente se estaría creando una nueva forma de constitución de sociedades. amparada en una suerte de desentendimiento entre ambos Conservadores competentes, que podría dar lugar a un sin número de situaciones fraudulentas, que restarían eficacia y sentido a la fe dada por el Conservador.
