Con motivo del Seminario sobre Fraude Inmobiliario organizado por la Academia Chilena de Derecho Registral, se me ha solicitado referirme genéricamente a la «Incidencia de sentencias penales en materia de posesión inscrita. Referencia al artículo N° 9 del. D.L. 2.695».
Dado que la expresión «fraude inmobiliario» es muy amplia y puede aludir a varias conductas punibles, como ser: las hipótesis de estafa de los artículos 468 o 473 del Código Penal, siempre y cuando su objeto material sea un inmueble: el tipo especial del artículo 470 Nº 9 del mismo Código[1]; los casos de falsificación de escrituras públicas de los artículos 193 y siguientes del mismo cuerpo legal; y, la situación del artículo N° 9 del DL. 2695, por citar solo algunas, me centraré solamente en tratar de contestar algunas preguntas que revisten especial interés para los asistentes a éste Seminario, especialmente Conservadores, Notarios, Archiveros y abogados que ejercen en el área inmobiliaria.
1.- ¿PUEDE LA SENTENCIA PENAL, ADEMÁS DE CONDENAR AL AUTOR DEL DELITO, ORDENAR LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA OBTENIDA FRAUDULENTAMENTE?.
La respuesta en mi opinión es afirmativa. El juez penal efectivamente no solo puede, sino que debe ordenar la cancelación de la inscripción conservatoria realizada fraudulentamente.
En efecto, el artículo N° 348 del Código Procesal Penal[2], en su inciso cuarto, refiriéndose a la sentencia condenatoria, establece que: «cuando se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia».
Veamos cuáles son los requisitos para que esta norma opere:
a) En primer lugar, debe tratarse de un instrumento público, naturaleza jurídica que precisamente tiene una escritura pública de compraventa.
b) En segundo lugar, se requiere que la escritura pública sea declarada como falsa en la sentencia condenatoria, lo que exigirá que previamente se acredite pericialmente en el proceso penal que dicho documento es falso y así declararse.
Como puede advertirse, normalmente en estos casos se realizarán dos delitos: (i) falsificación de instrumento público (artículo 194 en relación normalmente con el 193 Nº 1, ambos del Código Penal) o, en su defecto, si no es posible individualizar al autor de la falsedad, de uso malicioso (artículo 196 del Código Penal); y, (ii) estafa en perjuicio del verdadero propietario del inmueble.
En mi opinión, estamos en presencia de lo que la doctrina denomina un concurso medial, regulado por la segunda parte del inciso primero del artículo 75 del Código Penal, en que la falsificación es el medio para engañar al Conservador, para que efectúe la inscripción, en perjuicio del verdadero propietario, víctima de estafa.
Cualquiera sea la calificación jurídica de los hechos, es insoslayable que la sentencia condenatoria declare la falsedad de la escritura pública.
c) Por último, la norma imperativamente dispone que el tribunal debe ordenar la cancelación de la escritura pública declarada falsa.
Pese a que el artículo 348 no establece de manera expresa que el tribunal pueda ordenar al Conservador de Bienes Raíces la cancelación de la inscripción de dominio de la propiedad, ello no constituye un obstáculo mayor, toda vez que bastaría con llevar la sentencia ejecutoriada a dicho organismo, para que la inscriba al margen de la inscripción de dominio.
En efecto, dicha cancelación puede requerirse de conformidad con los artículos 89, inciso 2°[3] y 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces [4].
Particularmente dicho artículo 91 se refiere a las «cancelaciones decretadas por la justicia», dentro las cuales está el tribunal penal que sí se encuentra habilitado para ordenarla. En el mismo sentido, el artículo 89 habla de «una sentencia» que tiene que estar ejecutoriada. En todo caso, si alguna duda quedara, razones de economía procesal y de sentido común así lo aconsejan.
Por otra parte, el artículo 728 del Código Civil[5] establece que la posesión inscrita, que es la que tendría el sujeto activo del delito mientras no la haya transferido a terceros, cesa por su cancelación que puede ser ordenada por decreto judicial.
Como hemos visto, diversas normas jurídicas se refieren precisamente a la posibilidad de que un tribunal ordene la cancelación de una inscripción, máxime cuando ésta proviene de una escritura pública cuya falsificación ha sido declarada.
2.- ¿PUEDE LA SENTENCIA PENAL ORDENAR LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES DE POSTERIORES ADQUIRENTES DE BUENA FE Y CON JUSTO TÍTULO, QUE NO SON PARTES EN EL PROCESO?.
a) En mi opinión, el tribunal no puede ordenar la cancelación de inscripciones posteriores correspondientes a terceros de buena fe, que tienen un justo título, y menos cuando no han sido partes del respectivo proceso penal. El título injusto lo tendría el responsable de la falsificación.
Estimo que la única alternativa que tiene la víctima del delito para recuperar su propiedad, es ejercer una acción reivindicatoria en contra del tercero adquirente de buena fe.
Sin embargo, ésta acción no puede ser interpuesta en el proceso penal.
En efecto, el artículo N° 59, inciso 3°, del Código Procesal Penal[6], establece que las acciones dirigidas contra terceras personas, diferentes del imputado, no pueden ejercerse en el proceso penal, sino ante el tribunal civil competente.
b) Distinta es la situación de los terceros que están de mala fe, en que habrá que tratar de acreditar su participación criminal en los hechos, sea a título de coautores o, en su caso, como encubridores del artículo 17 Nº 1 del Código Penal, en la modalidad de aprovecharse por sí mismos de los «efectos» del delito, esto es, del inmueble transferido fraudulentamente en virtud de una escritura falsificada. En ambos casos, de acuerdo al artículo 31 del mismo Código, la pena lleva consigo la pérdida de los efectos del delito, en este caso, del inmueble respectivo.
De ahí entonces la importancia que tiene el acreditar en el proceso penal que el tercero de mala fe es coautor o encubridor del delito, en cuyo caso tendrá la calidad de imputado, y se podrán ejercer en su contra las acciones civiles en sede penal.
c) Alguna duda podría surgir a tenor de lo dispuesto en este artículo 59 inciso 1°, en relación al artículo 189, ambos del Código Procesal Penal[7]. Esta última norma establece que puede la víctima plantear una reclamación o tercería respecto de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, caso en el cual, una vez comprobado el dominio o tenencia por cualquier medio, se entregarán en cualquier estado del procedimiento a su dueño o legítimo tenedor.
No obstante, en mi opinión, la norma se refiere exclusivamente a cosas muebles y no inmuebles, de modo que no es aplicable para los casos de «fraude inmobiliario». En efecto, la norma citada alude a objetos «recogidos o incautados», los cuales solo pueden ser cosas muebles, ya que los inmuebles no pueden recogerse. Del mismo modo, la incautación regulada en el artículo 217 del Código Procesal Penal[8], es respecto de objetos y documentos, y no puede aplicarse a los bienes raíces. Por lo demás, el juez no puede materialmente «entregar» un inmueble al reclamante. Cabe hacer notar que este artículo 189, es prácticamente igual en lo que interesa al antiguo artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, aplicable a los casos previos a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal.
d) Finalmente, razones del debido proceso y derecho a la defensa impiden cancelar la inscripción del tercero adquirente de buena fe, ya que éste último no es interviniente en el proceso penal.
El hecho de que no se pueda demandar en el proceso penal la cancelación de inscripciones posteriores de terceros adquirentes de buena fe, obviamente no es obstáculo para que sí se pueda solicitar la cancelación de la inscripción de dominio derivada del delito de falsificación de instrumento público, que usualmente estará a nombre del imputado.
3.- EN CASO QUE LOS JUECES EN LO PENAL EXCEDAN SUS FACULTADES LEGALES, ¿QUÉ MECANISMOS DE DEFENSA PUEDEN UTILIZAR LOS AFECTADOS?.
a) En el evento de que el tribunal penal efectivamente ordene la cancelación de inscripciones posteriores de terceros de buena fe, extralimitándose en sus facultades legales, existe un problema práctico para impugnarlo.
Radica en que el único interesado en impugnar ese fallo será precisamente el tercero de buena fe, que no es parte del proceso, ya que no es interviniente. Tengamos presente que a la víctima le beneficia la cancelación de inscripciones posteriores.
b) A mayor abundamiento, existen inconvenientes normativos derivados de la causal de impugnación del fallo.
Si se trata de un procedimiento abreviado (artículos 406 y ss. Código Procesal Penal), en el supuesto hipotético de que alguien recurra contra esta extralimitación del juez, tendrá que hacerlo a través de un recurso de apelación expresamente normado en el artículo 414, por lo que no hay mayores problemas.
En cambio, si se trata de una sentencia vertida en un juicio oral, el recurso de nulidad es más complejo porque las causales a esgrimir son muy restrictivas. Además, porque la única posibilidad legal de dictar una sentencia de reemplazo, prevista en el artículo 385 del Código Procesal Penal[9], esto es, sin anular el juicio y tener que realizar otro nuevo lo que no tendría mayor sentido, no prevé una situación como la expuesta, ya que se refiere a la calificación del delito o a la aplicación de las penas.
c) Ahora bien, en el escenario de que el perjudicado tercero adquirente de buena fe, no tiene legitimación procesal para recurrir en contra de la sentencia penal, en mi opinión la única posibilidad de impugnación formal es un Recurso de Protección fundado en la afectación del derecho de propiedad y del debido proceso. Lo anterior, pese a que nuestras Cortes suelen seres bastante reticentes para aceptar su procedencia frente a sentencias judiciales.
4.- HIPOTESIS DEL ART. 9 DEL D.L. Nº 2.695 de 1979.10
En mi opinión, la interpretación correcta de la norma debe ser la siguiente:
a) El legislador entiende que es un fraude por engaño, ya que se remite a las penas del artículo 473 del Código Penal.
b) Se exige que la defraudación, esto es, el obtener el reconocimiento de la calidad de poseedor regular, sea efectuada «maliciosamente», lo que en mi opinión exige dolo directo y se excluye el dolo eventual y la culpa.
c) La norma contiene una presunción de dolo (tener la calidad de arrendatario, mero tenedor o reconocer dominio ajeno), lo que atenta con el principio de culpabilidad y de presunción de inocencia, del artículo 4 del Código Procesal Penal.
d) Se requiere de la interposición de una acción penal, es decir, de una querella por parte del verdadero propietario.
e) El tribunal debe acoger la querella, esto es, se requiere de una sentencia condenatoria de término.
f) Junto con la sentencia condenatoria, el tribunal ordenará que se cancele la inscripción (de que tratan los artículos 12 y 14 del D.L. Nº 2.695), practicada a favor del condenado.
g) Puede tratarse de la condena no solo del autor, sino de un co-autor o encubridor, en cuyo caso se podría cancelar la inscripción del tercero de mala fe.
h) Lo anterior implica que no puede el tribunal penal ordenar la cancelación de otras inscripciones, como la del tercero poseedor de buena fe.
Por todas estas razones, no podemos compartir el fallo de 12-11-2001, de la I. C. Apelaciones de Santiago, Rol N° 3303-2001, que invocando este artículo 9° del D.L. 2695, en voto de mayoría, rechazó un Recurso de Protección interpuesto por el tercero adquirente de buena fe, en contra de un Juez del Crimen, que ordenó la cancelación de su inscripción de dominio, en circunstancias que no se cumplían estos requisitos básicos. No era siquiera parte del proceso penal y además, éste se encontraba recién en etapa de sumario.
NOTAS AL PIE
[1] «Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador».
[2] Artículo 348 C. P. P. «Sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley.
La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado.
La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente.
Cuando se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia.
Cuando se pronunciare la decisión de condena, el tribunal podrá disponer, a petición de alguno de los intervinientes, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena probable».
[3] Art. 89 Reglamento C. B. R. «Pero si en la subinscripción se requiere una variación, en virtud de un título nuevo, se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los interesados pretenden modificar, y en ésta, igual nota de referencia a aquélla.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior». (El subrayado es nuestro).
[4] Art. 91 Reglamento C. B .R.»Son igualmente objeto de subinscripción las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia«. (El subrayado es nuestro).
[5] Art. 728 C .C. «Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. (El subrayado es nuestro).
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente».
[6] Artículo 59 C.P.P. «Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189.
Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales».
[7] Artículo 189 C.P.P. «Reclamaciones o tercerías. Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el juez de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservación.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo».
[8] Artículo 217 C.P.P. «Incautación de objetos y documentos. Los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como medios de prueba, serán incautados, previa orden judicial librada a petición del fiscal, cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los entregare voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de la investigación
Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del imputado, en lugar de ordenar la incautación, o bien con anterioridad a ello, el juez podrá apercibirla para que los entregue. Regirán, en tal caso, los medios de coerción previstos para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.
Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficientemente que los objetos y documentos se encuentran en un lugar de aquellos a que alude el artículo 205 se procederá de conformidad a lo allí prescrito».
[9] Artículo 385 C.P.P. «Nulidad de la sentencia. La Corte podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. (El subrayado es nuestro).
La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido».
10 «El que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en la presente ley, será sancionado con las penas del artículo 473° del Código Penal.
Se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.
Si como consecuencia de lo señalado en el inciso primero se interpusiere acción penal, y ésta fuere acogida, el tribunal ordenará que se cancele la inscripción de que tratan los artículos 12 y 14.
Si falleciere el procesado antes de existir sentencia firme, sin perjuicio del sobreseimiento definitivo que corresponda, si no hubiere demanda civil, el querellante podrá solicitar por vía incidental al tribunal de la causa la cancelación de la inscripción a que se refiere el inciso anterior en el plazo de sesenta días contados desde la muerte de aquél, debiendo emplazarse a los herederos mediante tres avisos publicados en un diario o periódico de circulación provincial, a su costa, entre cada uno de los cuales deben mediar a lo menos diez días, para que expongan lo que crean conveniente a sus derechos. En su rebeldía, el tribunal realizará de oficio todas las diligencias que estimare necesarias para decidir si ordena o no la cancelación impetrada o resolverá de plano si hubiere mérito para ello. Si en la causa criminal hubiere demanda civil, o ella se hubiera interpuesto independientemente, se proseguirá conforme a las normas generales contra los respectivos herederos».
